郭栋磊：日本规范违反说之规范本质学说述评

版权说明：本文原载陈兴良教授主编的《刑事法评论》第39卷（2017年），感谢作者授权，转载自刑事法前沿推介。

作者简介：郭栋磊,安徽省亳州市人，中国政法大学刑法学博士，师从我国著名刑法学家何秉松教授，博士毕业论文《人的不法理论中不法的实质》，现为北京大学出版社法律图书事业部编辑。

一、引  论

（一）日本刑法理论向刑法教义学的偏离

（二）三个问题域：违法性的实质、实质违法性与不法的实质

（三）问题是什么？

二、日本学者：“法规范”的本质

（一） “法规范”与规范违反说

（二）规范违反说：法规范的本质

（三）法益侵害说：对规范违反说“法规范”的批评

三、“伦理价值”和文化因素对法规范本质的影响

（一）日本刑法理论的历史溯源

（二）日本刑法理论中的伦理思想

四、日本理论新近“法规范”含义的转向

（一）井田良和盐见淳等学者的见解

（二）日高义博和松宫孝明等的学者的见解

五、规范违反说放弃“社会伦理主义”及成因

（一）规范违反说放弃“社会伦理主义”

（二）规范违反说放弃社会伦理主义的动因

六、结语

在德国刑法理论中，违法性的实质、实质的违法性、不法的实质是完全不同，但是又有密切联系的概念范畴。而日本学者在建构自己的刑法理论过程中，逐渐形成了独特的个性：首先，学者通常将法益侵害说与规范违反说放置在违法性的实质的问题域中探讨，这和德国的刑法教义学是偏离的；其次，日本理论将规范违反说和法益侵害说与行为无价值和结果无价值几乎可以替换使用，这也和德国通说有别；再次，关于规范违反说中的“规范”的理解，当代日本持规范违反说立场的学者，在理论上逐渐将社会伦理主义逐出犯罪论，有往德国通说回归的趋势。这一系列的理论上的变迁，都与对规范违反说中“规范”的本质有密切的联系。而“规范”含义的变迁，包含在日本独特的历史文化、哲学思潮的动因之中。

一、引  论

（一）日本刑法理论向刑法教义学的偏离

自从小野清一郎以来，日本学者一直都构建独立于德国的犯罪论理论体系。经过代代学者的努力，日本刑法理论往德国刑法教义学的方向偏离得越来越远。[①]因此，我国青年学者江溯教授就曾认为，目前将刑法教义学理论称为德日刑法理论已经非常不合适了，因为德日刑法理论的差异日甚。本文赞同江溯教授的这个论断，使用德奥（德国和奥地利）刑法理论作为大陆法系刑法理论的一支或许更为严谨。从某种意义上上来讲，同样受德国刑法理论影响的韩国，其刑法理论可以说比日本理论更为接近德国的刑法教义学。可以说德日理论的差异几乎体现在刑法理论中具体问题的各个方面。之所以产生日本刑法理论与刑法教义学的偏离，其原因是多方面的，最主要的因素主要体现在以下三个方面。

1.裁判所判例影响刑法理论的立场

日本虽然是大陆法系国家，而且其刑法理论直接来源自德国刑法理论，这是没有疑问的。但是在日本裁判所的判例的立场也是刑法理论最为重要的来源之一。甚至可以说，日本的判例对学说的影响，不亚于英美法系。因此，法官造法的能力远甚于以德国、奥地利为代表的大陆法系国家。因而，日本的刑法理论一方面受到德国刑法教义学理论的影响，另一方面受到裁判所判例立场的影响，从而形成了其独特的理论个性。

2.德日刑法理论方法论和哲学的差异

德国刑法教义学是将刑法作为一个独立的科学进行研究，其方法论和价值哲学受到德国自启蒙运动以来而形成的哲学思潮、价值观念深刻的影响。因此，德国的教义刑法学主要的方法论和价值哲学曾经受到科学主义、理性主义、形而上学、经验主义、实证主义、新康德主义、存在主义等等学派的洗礼，而且在方法论上体现出浓重的逻辑性。因此，就有学者认为，德国教义刑法学最重要的特征就是逻辑性。而反观日本刑法理论，日本的刑法理论尽管是立基于刑法教义学理论，但在其理论中受到极为强烈的日本传统刑法思想的影响。以上两个重要原因，导致日本刑法理论与刑法教义学理论渐行渐远。在刑法理论中，违法论是犯罪论的核心理论，而犯罪论又是刑法理论的中心问题。可见，违法论也是刑法理论的基本问题之一。而在违法论中，违法性的实质又是违法论的核心问题。[②]因而，本文以日本的违法论中的违法性的实质问题作为研究标本，继而揭示日本违法论与德国刑法教义学相关理论变异的动因。

3.犯罪论阶层体系的差异

在德国的刑法教义学中，行为无价值和结果无价值是不法论范畴中的概念。之所以德国理论在不法中讨论行为无价值与结果无价值，而日本将行为无价值与结果无价值，以及规范违反说和法益侵害说在相同论域中研讨，这种理论上的差异来自于德日犯罪论体系的不同。日本犯罪论体系通说仍然是源自小野清一郎的构成要件该当性、违法性、责任的三阶层体系；而德国的通说本质上是不法、罪责两阶层严格分离的体系。在德国犯罪论体系中，对不法的实质，即行为无价值和结果无价值之间关系的探讨，是在承认不法和罪责相互独立的前提下展开讨论的。而日本理论中并没有德国意义上的不法阶层。比如受山口厚和前田雅英犯罪论体系深刻影响的张明楷教授最新版的刑法教科书《刑法学》中，尽管也使用了“不法-责任”两阶层，但是他仍将故意和过失放置在责任之中。他的不法和德国教义学理论中的“不法”是没有对应关系的。日本理论缺少不法阶层，但需要对行为无价值与结果无价值进行探讨，所以他们将实质违法性和违法性的实质，以及不法的实质都放置在违法性的实质这个问题域之内。因此，这就是德日理论差异的重要原因之一。

（二）三个问题域：违法性的实质、实质违法性与不法的实质

如前所述，日本的犯罪论与德国教义刑法学渐行渐远。在诸多问题上形成自己的特色，而且这种趋势在处于加速的趋势。这种理论山的嬗变体现在犯罪论领域最为典型，尤其在违法论中可窥一斑。日本违法性的实质理论实际上德国的刑法教义学中实质违法性理论、不法的实质理论的合并，换句话说，日本将实质违法性理论与不法的实质理论都放置在违法性的实质理论中探讨。这就不难理解为何日本的实质违法性理论与德国的相关理论出现了龃龉。只有认识到这一点，我们才不难理解为何日本将行为无价值等同于规范违反说、将结果无价值等同于法益这种侵害说的原因。

1.不法的实质与违法性的实质

日本违法性的实质和德国不法的实质理论是不同的两个问题域，但他们之间又是有着密切的联系。德国自梅茨格尔（Mezger）以来，不法成为包含构成要件该当性和违法性的独立的阶层。从阶层体系上来讲，不法是构成要件该当性和违法性的上位概念。不法是指构成要件该当性和违法性共同决定的、具有违法性的行为的本身。德国刑法教义学在探讨违法性的本质的问题时，是将违法性与构成要件该当性相合并，在不法的实质理论中进行研究，即不法的实质究竟是行为无价值还是结果无价值，或者行为无价值与结果无价值的二元论。而规范违反说和法益侵害说是“实质违法性”问题域中的重要议题，实质违法性的内容主要涉及的是刑法的目的和任务，即犯罪的本质的问题。正如松原芳博指出，“这种以行为规范作为违法评价之基础的立场，称之为‘规范违反说’；这种认为违法评价之主要对象是包括意思在内的行为的观点，称之为‘行为无价值论’。规范违反说与行为无价值论被认为是表里一体。在通常语境之下被互换使用”。“……在通常语境之下，法益侵害说与结果无价值论也被互换使用”。[③]而德国刑法教义学中，很少有学者在不法的实质的问题中研究规范违反说和法益侵害说。违法性的实质的问题，在德国将其与构成要件该当性相结合，放在不法的实质中讨论，而实质违法性则是另外一套理论体系。

2.实质违法性与违法性的实质

在20世纪早期的德国，实质违法性理论存在规范违反说和法益侵害说两种学说的并立。规范违反说和法益侵害说的对立，实际上所涉及的是这样的问题：究竟是规范还是法益能够为犯罪提供实质性的内容。规范违反说和法益侵害说源自宾丁的规范理论和李斯特的实质违法性理论。但应当注意的是，在德国很少有学者将法益侵害与规范违反作为对立的范畴。因为，法益（Rechtguts）的概念是宾丁在恩鲍姆（J.M.F.Birnbaum）“财”（Gut）的概念提出的，而且宾丁不承认没有法益侵害的犯罪。可见宾丁并没有否定刑法的目的胡任务是对法益的侵害或威胁法益；李斯特尽管曾经对宾丁的规范理论进行严厉且近乎夸张的批评，但是李斯特并没有否认曾经受到宾丁的规范理论的强烈影响。当今德国的通说认为，实质违法性所揭示的是作为整体的刑法的目的和任务。而实质违法性，或者刑法的目的或任务就是对法益的侵害，进而保护规范的效力。从这一点来看，德日理论存在巨大的差异。

综上，日本理论中的违法性的实质是由实质违法性的理论与不法的实质合并而成的范畴，因此这三个问题域并不是一回事。在我国刑法理论界，时常有学者将这三个问题域混合在一起进行研究，实际上其原因是他们将实质违法性、违法性的实质，以及不法的实质没有在理论上进行严格的区隔。在这一点上，我国劳东燕教授曾明确指出：“法益保护说（法益保护说）与规范效力说（规范违反说）之争涉及的是刑法的目的或任务，结果无价值论与行为无价值论之争则主要围绕不法论而展开。将刑法的目的或任务层面的立场之争混杂在一起，或者认为二者之间存在对应关系的见解，分明是讲不通层面的问题混为一谈”[④]。本文以日本的实质违法性为研究对象，以违法性的实质理论和不法理论作为参照系，进而揭示日本实质违法性理论的变迁。

（三）问题是什么？

在当代的德国刑法教义学理论中，在实质违法性范畴之中，刑法的目的是法益侵害抑或对规范违反，二者之间的对峙不在是刑法教义学理论中的重要问题。通说已经接受实质违法性是对法益的侵害，继而保护法规范的效力，以达到刑法所追求的目的或任务的立场。当然以当代著名刑法学者雅科布斯独树一帜地坚持实质违法性在于破坏规范的稳定性，而不是对法益的侵害的观点仍然是一种有力的学说。但实际上雅科布斯并非否定刑法的目的或任务是对法益的侵害或者威胁。雅科布斯而是认为，所有的法律规范的目的都是保护法益不受侵害或威胁，而法益侵害并不能仅仅成为刑法追求的、独特的目的和任务，继而认为刑法的目的或任务在于保持法规范的稳定性。在这种理论张力的牵引下，雅科布斯和德国当今通说之间的分歧主要体现在究竟是法益还是法规范为犯罪提供实质性的内容。由此可见，德国当代刑法教义学理论已经超越了所谓的规范违反说和法益侵害说之争的范畴，德国的通说在这个问题上已经表现的非常理性和中庸，即在刑法的目的或任务的问题范畴中，法规范和法益都是构成犯罪不可或缺的范畴，二者之间的关系是平等互存的关系。从这个意义上来讲，德国教义学理论已经没有开展违法性的实质究竟是法益侵害说或者规范违反说论证的必要。关于违法性的实质的问题的争论主要和构成要件相结合在不法论之中进行，即实质的不法是行为无价值，还是行为无价值（二元论）[⑤]，抑或结果无价值。在不法的实质这个问题上，曾经出现过一元的结果无价值坚持纯粹的法益侵害说的立场，但该立场随着韦尔策尔（Hans Welzel）的“人”的不法理论的提出，已经不再具有生命力。继而出现的一元的行为无价值理论，即坚持不法的实质在于对社会伦理的违反，结果无价值仅对刑罚的处罚具有影响力的立场，该理论在德国也仅仅是昙花一现，目前也鲜有学者认同。当前德国的通说是二元的“人”的不法理论，即不法的实质在于行为无价值和结果无价值，行为无价值与结果无价值在不法中具有平等的地位。这种见解自从20世纪70年代被提出之后，至今仍然是德国理论界的通说。

再看日本理论，日本老一辈学者倾向于在违法性实质的层面，也有学者在实质违法性的层面讨论法益侵害说和规范违反说。比如法益侵害说的代表人物山口厚教授将实质违法性与违法性的实质作几乎相同的意义理解。他指出，“对于违法性的理解，重要的是要从其实质的依据出发，这样从实质的依据出发所理解的违法性成为实质违法性”[⑥]。我国受日本法益侵害说影响的张明楷教授在其最新版的教科书《刑法学》一书中指出：“关于实质违法性的理解，主要是法益侵害说与规范违反说的争论”。[⑦]并且二说之间的对立仍然在持续。关于这个问题，日本新近的学术动向比较复杂，比如出现了以山口厚为代表的法益侵害说，以及前田雅英为代表的法益侵害说为重心的二元论，和以规范违反说为重心规范违反说的二元论。相关理论争议的文献之多，立场之多元化，令人目不暇接。此外，日本学者将行为无价值和结果无价值，与规范违反说和法益侵害说当作相同维度的问题域进行讨论，经常出现学者将法益侵害说与规范违反说在日本几乎可以与结果无价值与行为无价值替换使用。在这种论域之下，形成了规范违反说二元论（行为无价值）与法益侵害说（结果无价值）的对立。正如日本学者指出，就违法性的实质的讨论，学说上存在结果无价值论与行为无价值论之间的尖锐的对立。结果无价值论认为，违法性的实质在于行为所引起的法益侵害或者法益侵害的危险，而行为无价值论则认为，违法的实质不在于法益侵害而在于规范侵害即规范违反。甚至法益侵害说被一些学者认为是日本理论界的通说。很显然，日本理论的研讨范式从德国教义刑法学理论来看是不可想象的。

20世纪中期以降，日本刑法理论中规范违反说（包括二元违法论）和法益侵害说之间的争论形成影响深远的学术论战，这种论战对刑法理论的走向起着至关重要的作用。日本理论将结果无价值与行为无价值之间的对立和法益侵害说和规范违反说的对立进行同质化。这种见解在德国刑法教义学理论中是难以理解的，因为即便是极端的一元行为无价值论者，诸如波恩学派也仅仅否定行为结果在不法中的作用，仍承认法益侵害是不法中的核心要素。当然新近的日本理论也正在发生变化，随着青壮年学者登上学术舞台，法益侵害说和规范违反说也正在朝向日趋统一的方向靠近。从法益侵害说与规范违反说两种立场的差异也逐渐走向弥合的趋向性表明，日本和德国理论之间既有偏离，在有些方面也表现出理论上的是殊途同归。那么为何日本的刑法理论发生以上变异？这种理论的嬗变之后的动因是什么？为设么日本新近的理论又有回归德国理论的趋势？这些问题离不开对法益侵害说和规范违反说具体内涵的揭示。本文选择日本理论中规范违反说中的“法规范”涵义的嬗变作为论述标本，从方法论和哲学价值变迁的视角，揭示日本违法论学说中形成其独特个性的成因。

二、日本学者：“法规范”的本质

20世纪40年代开始到20世纪末期，从总体上来看，日本学者赋予了“法规范”更加浓重的伦理主义色彩。[⑧]有学者认为规范违反说中的“法规范”包含着“国民生活的道义和伦理”（小野）；有学者认为是“公共秩序及善良风俗”（牧野）；也有学者认为是“国家所承认的社会生活目的”（木村）；亦有的学者认为是“对法秩序基础的社会伦理规范”（团藤）；以及有学者认为是“国家·社会的伦理规范”（大塚）；有学者认为是 “社会的伦理规范”（大谷）；亦有学者认为是“偏离社会相当性的法益侵害”（福田）等。以上诸见，“法规范”实质的认识基本上是从伦理价值中寻找依据，即使没有直接表明“法规范”实质是社会伦理，如福田平的“社会相当性”理论也与社会伦理有着千丝万缕的联系。前述学者关于社会伦理的表述复杂，含义各异。因而厘清日本学者对法“法规范”的表述对本文的展开具有重要意义。

（一） “法规范”与规范违反说

德国刑法教义学将法规范分为行为规范（决定规范或意思决定规范）和评价规范（裁判规范）。行为规范是指法律对行为的提示和指引的规范，行为人是行为规范规则的“收货人”，行为规范将法律所提示的内容传递给行为人的意志，行为人的意志决定是否对规范的遵守。在日本理论中，行为规范是“行为无价值论的前提，是指担负作用于人的意思并统制其行为这种机能的‘命令规范’或者‘意思决定规范’”。[⑨]而评价规范是制定法对行为人违反行为规范的法律评价，并基于制定法的规定得出行为人的法律后果。日本学者认为，评价规范“判断该行为及于外界的作用是否违背了法的目的——的机能”。[⑩]在德国，人的不法理论认为行为规范是一种超法规的规范，具有社会伦理价值和刑事政策内涵；而评价规范则来源自制定法的规定，即刑法法规的规定。由于在德国的持行为无价值立场的学者认为行为规范具有超法规、刑事政策的功能，因在日本持行为规范违反说（行为无价值论）的学者将法规范中的行为规范通过意思决定功能与社会伦理取得了联系。从而认为行为规范是法规范的本质，而对法规范的违反，就是违法性的本质的内容。实际上，这是受德国的宾丁的规范理论和M.E.迈耶（M.E.Mayer）的“文化规范”理论的影响，当然也受到韦尔策尔的人的不法理论的影响[11]。

（二）规范违反说：法规范的本质

1.20世纪40—60年代

小野清一郎认为：“违法性的实质是违反国家的法秩序的精神、目的，对这种精神、目的的具体的规范性要求的违反。违法性的实质既不能单纯用违反形式的法律规范来说明，也不能用单纯的社会有害性或社会的反常规性来说明。法在根本上是国民生活的道义、伦理，同时也是国家政治的展开、形成，它通过国家的立法在形式上予以确认或者创造。而且，这种形式上的法规总是适应国民生活的条理或道义观念，以实现国家的目的。这种法是整体的秩序，违反它就是违法。”[12]牧野英一违法性的实质在于“违反公的秩序或者善良风俗”。[13]团藤重光在规范违反语境下“法规范”的含义的理解显然和其老师具有继承性，但是又有不同。团藤重光认为违法性“从实质上，是对整体法秩序的违反，是对法秩序基础的社会伦理规范的违反”。[14]

2.20世纪60年代之后

大塚仁指出：“违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范，给法益造成侵害或者威胁。”[15]他不仅认为社会伦理规范应该是违法性判断的基础，而且社会伦理有必要从国家的角度进行规制，因为他今日的刑法作为国家的刑法，是有国家确立并维持的，支撑它的社会伦理规范也必须受到国家的制约。这显然受到M.E.迈耶“被国家所承认的文化规范”论述的影响。大塚仁还认为国家·社会伦理规范不是静止和固定的东西，而是具有与时代一起变动不止的动的、发展的性质。他指出，在风险社会中，被允许的危险（或者适度危险）正是立法者在按照国家·社会的伦理规范被视为相当的范围内进行即使伴有侵害法益的危险，也必须认为是法所允许的，是合法的。[16]大谷实认为，违法性是违反社会伦理规范的侵害、威胁法益的行为。他指出，刑法是通过刑罚——这种将道义上的谴责具体化的痛苦——来防止法益侵害的，因此，将所有侵害法益的事态都认定为违法，并将其作为刑法的评价对象，这显然是不妥的。因此，无视社会伦理的方面来把握违法性的实质，必须以将社会伦理规范和法益侵害相融合的形式来理解违法性的实质。[17]木村龟二认为违法是指“违反国家所承认的社会生活目的”。福田平认为违法是“偏离社会相当性的法益侵害”。[18]

（三）法益侵害说：对规范违反说“法规范”的批评

平野龙一深受英美自由主义、功利主义深刻的影响，他曾是日本结果无价值和法益侵害说最有影响力的代表。[19]平野对规范违反说的“法规范”概念中的社会伦理价值进行批评。当然，平野并不否认刑法和伦理之间的关系，他认为杀人、盗窃不成为人们意识中的伦理上的恶，则对其处罚不会有效果。但同时认为，这并不意味着刑法的目的就是实现伦理，处罚杀人或盗窃，是为了实现伦理。他指出，仅以行为违反伦理为由而对其进行处罚，就是将自己的价值观强加于他人。这正好威胁到近代社会的“共同价值”即个人自由。以国家的名义，决定伦理上的正确和认为国家是伦理源泉的国家主义的见解一脉相承……平野的结论是刑法的目的不是维持“伦理秩序”，对以法律来实现伦理的文化道德主义，以及核保护个人利益无关的刑罚家长主义式的干涉的父权主义见解，应当坚决反对。[20]西田典之认为：“刑法的首要任务是保护现实社会中重要的而且是最基本的价值与法益”。“作为普通的伦理价值不容置疑，但认为是应当由刑法来保护的价值则会产生疑问。从这种观点出发，认为有必要再探讨的刑罚法规不少。按照以个人主义为基础的现行宪法的规定，何种价值具有伦理的正当性，不同的人可能会得出不同的结论”。山口厚认为：“判例和学说之中，对于社会伦理观念的关心乃至执着依然是根深蒂固的，以违法论为首，这样的论调常常在各式各样的解释论的场面粉墨登场”。[21]以平野龙一为代表的法益侵害说一脉刑法学者对规范违反说的批判不乏合理和恰当之处。这也从另外一个角度揭示，规范违反说论者的“法规范”概念中的“社会伦理”“国民生活的道义”“公共秩序及善良风俗”，抑或“国家所承认的社会生活目的”“偏离社会相当性的法益侵害”都存在一些问题。换言之，关于什么是社会伦理，什么是国民生活的道义，什么是公共秩序及善良风俗等问题包含在仁者见仁、智者见智的话语体系之中，不同的时代有着不同的内含和外延。如果将内涵不清，外延含糊的概念体系植入违法性理论之中，它带来的后果是不言而喻的。

由于社会伦理说将法律与伦理不同程度地混淆，因此持规范违反说的学者也意识到将“社会伦理”等相关的价值直接植入违法性的实质理论之中具有的不妥当性，继而有学者立基于韦尔策尔的社会相当性理论，提出社会相当性说。社会相当性说认为，在历史地形成的社会伦理（生活）秩序的范围内，被这种秩序所允许的行为（社会的相当行为），就是正当的。比如福田平就采取了该说。[22]对于福田平等学者主张的社会相当说，当代学者松原芳博认为：“这种社会相当性，是指行为‘处于历史形成的社会伦理秩序的框架之内’，或者‘在各个生活领域、职业领域、经济活动领域等，被认定具有日常性、通常性，这种类型的行为，不会换气任何处罚感情’，也就是，‘因为具有日常性、通常性，不会受到社会伦理的责难’”。松原指出：“社会相当性这一概念的内容过于抽象、概括，不能作为具体的判断指南而发挥作用，也难以事后验证实际的判断过程”。[23]基于此，曾根威彦也曾指出：

“传统的行为无价值论，从刑法的任务是维持社会伦理的立场出发，认为违法的本质是违反伦理、道义，从违反规范（社会伦理）中寻求违法性的本质。但是现在的规范违反说，如认为违法就是‘偏离社会相当性的法益侵害’一样，也考虑到法益论的内容。该见解认为，这种理解的长出在于，规范违反说可以将行为人的意图、动机、行为形态之类的有关法益之外的要素全部纳入违法评价的范围之内，同时，通过仅仅将（偏离社会相当性的）违反规范的法益侵害理解为违法，能消除所有的法益侵害都是违法的结论上的不足，从而在违法评价上起到适当的限定作用”。曾根威彦还认为，“最近的行为无价值论，在违法的本质问题上，又尽量淡化其伦理特征的趋势。但是，它仍然拒绝仅仅依据法益概念说明违法实质的方法，仍然主张在违反规范的内容上，也必须把侵害、威胁法益意外的要素在内。这样说来，最近的行为无价值论，在违法观念上，仍然不免具有伦理色彩。因为，在使用‘社会相当性’一语取代‘伦理’一语的时候，如果说社会相当性具有和法益侵害性不同的独立意义的话，为了将其立足于侵害原理的法益侵害性区别开来，就不得不用道德主义（或者家长主义）的概念”。[24]

三、“伦理价值”和文化因素对法规范本质的影响

从小野清一郎到福田平，持规范违反说或者以规范违反说为基础的二元论的学者，他们的“法规范”中的社会伦理价值的因素在逐渐褪色。最为重要的原因就是，自第二次世界大战结束以来，日本作为战败国的国家哲学从崇尚集体主义逐渐往个人主义方向转化，在这种有力的意识形态的推动下，影响到法哲学的思潮的转向。从集体主义到个人主义的转化，也带动了法哲学中浓厚的伦理主义的褪色。对于这一点来讲，学界普遍没有争议。本文认为，除了这种意识形态推动哲学思潮的变革之外，还有更深层次的文化的、传统的动因，本文以下论述都和这种“动因”相关。本文分别从历史和文化的进路出发，深入日本社会的文化之中去探求为何这些学者“偏爱”社会伦理。日本犯罪论体系的奠基人物小野清一郎对日本的违法性的实质理论产生了深刻的影响。小野在梅茨格尔、韦尔策尔等德国学者构成要件理论体系的影响下，开创了日本具有独特个性的犯罪论体系。同时，他的违法性的实质理论也绝非是无根之木和无源之水，其理论深植于其自身文化和传统中，并且影响了学术思潮和司法判例。

（一）日本刑法理论的历史溯源

西原春夫指出，日本的国家制度、法的体系，是在公元7世纪左右以中国《唐律》为蓝本建立起来的。中华法系刑法思想以“德主刑辅”“法律伦理化，伦理法律化”为重要特征，大化改新后的日本刑法思想也深受这种精神的影响，继而以中国儒家为代表的传统文化思想开始深刻地影响日本社会。[25]中国传统文化思想已经与日本本土文化有效地结合，形成日本极具东方特征的文化现象。[26]

（二）日本刑法理论中的伦理思想

日本具有近代意义的刑法典的制定以及刑法思想的转型并没有照搬西方的法律，这是因为，日本在这种转型过程中并未丧失独立的政治地位。也就是说日本的刑法典的西化和近代化，是在危机意识中自发产生的。相比较中国近代一波三折的法典转型，日本没有像中国这样经历过文化断档。因此，日本在法制改革的过程中吸收了大量的传统或者保守的因素。日本现代社会中传统法律文化的影响不仅深刻，而且通过不同方式体现在方方面面。而最能集中表现日本社会传统法律文化特征的就是所谓的“義理（ぎり）”观念。[27]直到20世纪中后期，在日本关于法和社会伦理之间关系的讨论，不仅没有完全消退，后来又延续了很长的时间。正如那个时期著名的法理学学者川岛武宜指出：

“有必要站在承认法和伦理都同样是社会规范的立场之上。法在这种意义上，具有作为社会程序的现实性，这已被许多学者从法社会学的角度加以强调。伦理同样具有作为社会秩序的实在性，在这一点上与法有共同的分母，但在这个问题上至少对法学家来说，并不能说获得了一般的自明的承认。康德哲学理论强调伦理的特质是法规范的外在性相对立的内在性，使伦理专属于个人的精神世界——‘自由意志’，这样一来在社会秩序方面伦理与法的共性就被淡化掉了。……伦理与法共同构成社会的统一秩序，伦理与法同样存在于规范、强制和秩序之中。正是在这种意义上伦理与法有其可比性，伦理也是立足于历史的、社会的经验的现实基础之上”[28][29]。

四、日本理论新近“法规范”含义的转向

承前所述，从20世纪90年代至今，日本持规范违反说立场的当代学者意识到，如果将社会伦理对接违法性的实质，或者将社会伦理直接作为违法性的实质的依据的认识是有问题的。因此，这些青壮派的学者掀起了在违法性的实质中去社会伦理化的学术思潮。这种思潮反映在规范违反说之中就是将“法规范”去伦理化。因此，近年来这种思潮伴随着被称为“规范违反说的复兴”又登上了日本的学术舞台。这场学术思潮的代表人物是应义塾大学的井田良、京都大学的盐见淳，以及日本专修大学的日高义博、早稻田大学的松原芳博和立命馆大学的松宫孝明等学者。

（一）井田良和盐见淳等学者的见解

由于井田良曾留学德国，是韦尔策尔的学生希尔施的弟子。因此，在不法论上，井田深受德国通说人的不法理论的影响。从井田良的学说中，不难看出他与传统日本刑法理论的分野，换句话说，井田良的学术立场更加接近德国刑法教义学理论。井田良规范违反说二元论的有力支持者，他认为：违法性的实质在于“逸脱了刑法向国民所要求的社会生活中的规则”，“不能肯定为违反了相当于行为基准的规范的行为，逆言之，为社会生活所必要的行为本不属于违法……行为无价值论将人的行为的规范违反性置于评价的基础，在这一点上，属于‘人的不法论’”[30]。“行为无价值论和结果无价值伦的分水岭，不在于是否采取道德主义的立场，也不在于是否倾向于以‘社会的相当性’这种一般条款得出的结论；二者分道扬镳之处在于：是否认可将‘事前向国民告知行为的允许性的机能’作为违法论的指导原理，与此同时，是否尽可能地使罪刑法定主义的原则以及刑法规范的一般预防的要求浸透到犯罪论中”[31]。他还认为，违法性的实质是行为人对行为规范的违反，刑法的任务是通过规范的一般防御作用来保护法益。应该通过规范的控制行为人的行为从而达到保护法益的目的。而他认为的法规范，就是一种“提示和告知”行为规范。[32]井田良“立足于法益保护主义，但认为刑法为了达到保护法益的目的，而采取了经过提示行为规范，以统制人们的意思、行动的方法，因而主张违反了行为规范的‘行为’才是违法评价的对象，进而主张规范违反说、行为无价值论”。井田良对法益保护的理解已经十分接近德国理论通说。关于违法和责任之间的区别，井田良认为：“以目的行为论为背景，认为无论违法还是责任，都是对行为人个人为标准的规范违反，同时主张，违法是对规范的义务赋予机能的违反，责任是对规范的动机形成机能德违反”。因此，早稻田大学的松原芳博指出，“若按照井田良的观点，所谓违法，是指意思所操控的行为对命令规范的违反，对于不具有设定一定目的，并选择达到此目的的手段行为之能力的人（义务满足能力），可否定违法”。[33]

京都大学的盐见淳所提倡的行为无价值论，也是将违法性的实质理解为违反规范。他同时强调，行为无价值的发展方向应该是排除行为无价值中的道德要素，引进法益侵害的视角。盐见从此立场出发提倡重构法益侵害的概念，认为“在社会中产生的对法益安全的信赖的动摇”，这才是法益侵害。换言之，法益侵害的实质在于，行为所造成的社会对法益的安全感的动摇。可见在盐见的违法论中，结果无价值被本身被行为无价值化了。但重要的是，再次提倡行为无价值的概念，已经和道德主义告别，是和保护法益相联系起来的概念。同时，盐见对福田平等传统的行为无价值在否定违法性时，所使用的“社会相当性”这一概念也进行了重新解释，认为具有“社会相当性”是指对法益安全的社会信赖并为受到损害的场合。[34]需要再次指出的是，日本学者对结果无价值和行为无价值的立场往往就是他对法益侵害说和规范违反说的态度，甚至规范违反说和行为无价值可以互换，这一点和德国不同。其原因前文已经详细阐述。

不可否认，社会伦理和道德“固属见仁见智，因社会的伦理或道德，每随时代与环境而变动，其内涵亦不断地随之发生递嬗，并无一致及明确的判断标准。如果强调刑法的这种社会伦理机能，不问行为对于法益有否侵害或者危险完全以其有否违反社会伦理作为认定犯罪的标准，不仅容易导致认事用法的不一，且可能扩大犯罪的处罚范围，并使刑法与伦理或者道德限于混淆。”[35]井田良和盐见淳在其规范违反说的见解中排除了社会伦理的因素，使他们的违法性的实质理论往理性化和客观化的道路上前进了一步，但同时也能看到，他们的规范违反说理论或者行为无价值论也往法益侵害说和结果无价值论的方向走得更近了。

（二）日高义博和松宫孝明等的学者的见解

如前所述，违法性的实质的核心在于该当构成要件的行为对整体违法性的违反是当代德国违法性的实质的通说。其实团藤重光时就曾指出，违法性“从实质上，是对整体法秩序的违反，是对法秩序基础的社会伦理规范的违反”。团藤的见解显然受到德国刑法理论的影响，他认识到违法性的实质和“整体法秩序”之间的关系，而他的法规范的概念是整体法秩序和社会伦理的结合体。团藤的弟子小暮得雄继承了团藤的观点，并发展了团藤的违法性的实质的思想。但是小暮得雄将形式违法性理解为行为对构成要件中的法规范的抵触，而实质违法性的基础在于整体法秩序。[36]小暮直接指出，形式违法性为‘各构成要件，与内含及前提之规范相互矛盾或抵触’，实质违法性为“‘从更具体或实质的观点，否定阻却违法是由之存在，而维持构成要件之违法性的推定，给予行为最终违法性之特色’……亦即，形式违法性乃依据构成要件该当性判断而确认的范围内之‘类型’的违法性。而实质违法性为‘以全体法秩序之理念为背景之具体或内容的违法性’”。[37]继而，小暮得雄的观点成为日本的少数说。

但是事态发生转机的是，在1978年的“外务省机密泄漏事件”（即外务省机密泄漏事件最高法裁决‘最决昭和53·5·31刑集32-3-457/百选ⅠNO.19’）一案中，确立了“法秩序整体的精神”。[38]使得整体法秩序成为实质的违法性根据的决定性的判决，从而开始深刻地影响日本学界。这种德国学界的通说在日本获得越来越多的支持者。

在规范违反说和行为无价值论范畴中，在同属去社会伦理化方向，日高义博、松宫孝明却和井田良、盐见淳却走向了德国理论的道路。而日高义博和松宫孝明的学术理论往德国方向走得更近，这不是偶然的现象。因为日高和松宫两位学者都曾在德国留学，尤其是松宫孝明的受业于德国当代著名刑法学家雅科布斯（Günther Jakobs）。因此他继受了德国的理论，他对违法性的实质的见解偏向于德国的学术通说。松宫认为，如德国1927年的超法规的紧急避险判决所示，实质的违法性是这样一种观点：法秩序整体上所承认的“优越利益保护”的违法性阻却原理，对就此未做明文规定的刑法来说也是妥当的（将这一观点予以文化规定的是刑法第35条。与此相对，符合构成要件的行为如果不属于明文规定的违法阻却事由就被看做违法的观点，成为形式的违法性）。由于这种实质的违法性是以超出刑法领域之外的法秩序整体的实质判断为前提，因而绝非像部分学者主张的那样属于仅在刑法领域就予以终结的“值得刑罚处罚的违法性”。“值得刑罚处罚的违法性”，必须源自于违法性的实质，还必须对刑罚目的及形势政策的合目的性加以考量后的可罚的违法性[39]。

通过日高义博的一些论述，可见其立场与德国的通说非常接近，他明确地指出：

“刑法规范是裁判规范与行为规范的复合体。刑罚规范首先是以法官为对象的裁判规范，明确规定一定的行为要以犯罪来处罚，从而明示出该行为在法律上是反价值的，作为评价规范发挥其机能。对此，以行为人为对象，禁止或命令一定行为的行为规范，在刑罚法规上并没有直接明确的规定。因此，尝试着寻求刑罚法规以外的，即文化规范或社会伦理规范来作为行为规范的依据。但是，并不是所有的社会伦理规范违反都能作为犯罪来处罚。处罚的对象限定为具有社会危害性的当罚的行为。并且，在罪刑法定主义之下，某一反社会行为不管如何受到社会的责难，如果没有处罚规定，则都不成立犯罪。因而。在刑法里，没有制裁规范做后盾的行为规范是毫无意义的。只能这样来解释，行为规范处于裁判规范的背后，其内容是以刑罚规范的文本为参照被推定出的。以裁判规范为依托的行为规范，并不单是社会伦理规范，而是取得了具有作为他律性的‘法’规范的性格，被编入整体法秩序之中。这里所说的整体的法秩序，不单是实定法的总体，而应当理解为由法的理念所统御的法规范的总体”。[40]

五、规范违反说放弃“社会伦理主义”及成因

（一）规范违反说放弃“社会伦理主义”[41]

在规范违反说的立场之下，日本学者关于的“法规范”含义早期驶离了德国学术通说，并形成一种独特的“社会伦理主义”学说。[42]但由于结果无价值论者猛烈地批判，以及社会伦理主义自身的问题，当代持规范违反说（以及二元论）的青壮派学者意识到“社会伦理”所具有的不足：无论“社会伦理”“国民生活的道义”“公共秩序及善良风俗”抑或“国家所承认的社会生活目的”都无法被普遍接受的一致性的标准。在对具体案件的解释过程中，都会过度依赖社会相当性理论，使社会相当性理论不堪重负。因此持规范违反说、行为无价值论立场的青壮派学者转向去伦理化，又向德国的理论靠近。日本将违法论本土化以后，为什么会出现又有重回德国理论的趋势呢？本文认为，刑法理论的背后必须有哲学的支撑，而哲学的根基在于文化之中。行为无价值论者之所以对规范违反说中“法规范”的含义从“社会伦理主义”转向德国学说，具有深刻的哲学和文化动因。

（二）规范违反说放弃社会伦理主义的动因

日本在明治维新之前深受中华法系的影响，在明治维新之后逐渐转向西学。尤其是在1945年日本战败之后，日本在哲学和文化领域全面的西化，尤其是受到美国文化的强势介入。正如日本著名刑法学家西原春夫指出：“1868年明治维新之后，日本为了抵制欧美发达国家的殖民政策，匆忙引进了欧洲的法律制度和审判制度，整合确立了近代国家的体制。在此过程中，处于欧洲近代法之基础地位的权利和自由的观念也确实进入了日本。但是，因为当时以农业为中心的经济、政治体制还处于支配地位，遍布全国各地的农村共同体一直是社会组织的中心，所以，江户时代以来的古老的习惯和意识，以及构成人与人之间的上下主从关系的封建性的制度都还残留着，儒教作为指导这些思想的理念受到人们的尊崇……使这种现象发生根本性变化的是1945年的战败。战败后的日本，一方面几近被占领军的美国强制性地引进了权利和自由的理念；另一方面，将一直以来作为道德原理依据的儒教，至少从社会的表面进行了扫除。说到原因，我想那是为了消除战争前及战争中的国家主义、军国主义，就必须驱逐作为这些精神的基础而起重要作用的儒教。”[43]西原春夫继而明确指出，在日本战后五十年间，由于人们明显看到抛开儒教等道德，把“富足的追求”及“权力自由的确立”定位为最大的目标，从而使人们“克制欲望的能力”逐渐衰退，造成战后五十年前所未闻的异常犯罪突然增多。西原春夫认为，日本抛弃儒教中的道德秩序，从而建立起了一元的法秩序是失败的，并奉劝中国“千万不要像战后日本那样陷入法秩序一元主义中去，应该毫不犹豫、充满自信地提倡法秩序和道德秩序的二元主义”。[44]

不论是西原春夫指出的儒教思想，还是明治维新之后的日本的《假刑律》（1868）、《新律纲领》（1870）、《改定刑律》（1873）中体现的中华法系浓重的烙印，这些法典都是“王朝时代以中国古代唐律为基础制定的具有传统特点的法律”，都明显具有深受中国文化孕育的中华法系的特点。而中华法系最重要的价值核心就是“儒法合流、‘礼法合治’，并形成了‘礼法合治’的双元的法律价值观”。[45]但是中华法系中的“礼法合治”并不是空洞的，或者说并不能仅仅靠“社会伦理”这种极其宽泛和空洞的概念所能容纳。尤其是“礼法合治”中的“礼”在儒家文化中是极其精密和繁杂的行为规范的体系。可见，在中华法系中的“礼法合治”中的“礼”并不是徒有其表、空洞无物的社会伦理的表征。在日本，尤其是在小野清一郎之后所形成的“社会伦理主义”由于缺乏中国传统文化中“礼”所指向的行为规范体系，导致“社会伦理主义”的空洞。没有中华法系中相关的“礼”作为规范违反说中的“法规范”作为载体，日本的“社会伦理主义”最后必然走向理论上的穷途。从哲学和文化的角度来讲，这不能不说是日本当今行为价值论者抛弃传统的“社会伦理价值”的重要原因。

六、结 语

日本的规范违反说（行为无价值论及二元论）在违法性的实质的问题上走向独具特色的道路。但由于“社会伦理主义”缺少“礼”作为行为规范和价值体系的指引，导致建立在“社会伦理主义”基石上的违法性的实质理论的坍塌。如果按照日本老一辈持规范违反说学者的立场，将规范违反说中“法规范”的本质理解为“社会伦理”，那么“礼”就应当是社会伦理的核心。也就是说，“法规范”本质就是“礼”。但是，中国作为“礼制”的发源地，在中国古代任何一个朝代，甚至每个朝代的不同时期都要损益修礼，即依据社会、历史背景的变迁而制定能够适应时代需要的礼制，随着社会生活的变迁，不断地变革有关“礼”的制度。这就是所谓的“礼从宜，使从俗”[46]思想的体现。但是，显而易见的是，“礼法合制”的时代不仅在日本还是在我国早已成为历史，“礼法合制”的思想并在在现代的国家中已经被湮没得无影无踪。尽管近年来有复兴的声音，但是没有相“配套”的中国传统文化，复兴礼制，损益礼仪不仅难以成为现实。继而具有德国“学术血统”的井田良、日高义博和松宫孝明等学者又转向德国学说，该理论在当今的日本具有强大的生命力。他们将日本理论中的社会伦理的价值消融在整体法秩序之中，重新构筑自己的违法性理论。在这种形势之下，笔者认为日高义博、松宫孝明和井田良等提倡的德国实质违法性理论学说能够为我国的犯罪的本质理论的构建提供理论镜鉴。

当今我国的违法性的实质理论尚未建立完备的理论体系，我国的实质犯罪理论并没有找到广受承认的解释路径。这就导致学者依据各自对德日理论的、碎片化的理解，在不同的学术语境体系下展开研讨，导致该问题域出现混乱。这种现象的出现，主要是由于没有严格界分德国教义刑法学理论和日本刑法理论中的相关问题域。[47]再从我国传统刑法理论来看，自从我国的刑法理论脱离以“阶级”为主导的政治话语体系以来，我国的刑法理论究竟保护什么价值还没有达成共识。我国的违法性的实质主要依靠我国《刑法》第2条“刑法的任务”和第13条“犯罪的含义”，以及社会危害性理论进行解释。但我国《刑法》第2条和第13条主要关注点仍然在形式违法性的讨论之上；我国的社会危害性理论由于缺乏立法依据，缺少明确的价值体系的指引，导致社会危害性理论内容的空洞。本文通过对日本规范违反说之“法规范”的概念和本质的梳理，将日本的学术理论变迁过程进行总结和述评，这样或许能为我们提供学术创新的“灵感”。

新中国成立以来，无论是我们对苏联刑法理论的学习，还是新近二十年来对德日理论的借鉴，我国的理论创新能力还有待于提升。自我国刑法典颁布至今，已经积累了三十多年的刑法判例，在这些判例中逐渐丰富了我国的司法实务经验。在重新塑造我国的违法性理论过程中，我们可以通过两种进路进行完善：首先，在司法实务上，整理和总结法院的判例，提取这些法院判例中的一些优秀的、具有共识性内容的成分，使之成为判例领域立场的通说。继而摆脱我国当今的司法实践对司法解释的过度地依赖；在学术理论上借鉴德国教义刑法学，并参考日本的刑法理论，深植于我们的传统文化之中，形成我国具有特色的学术理论。这种进路体现在违法论中，即将我国的传统文化和刑事政策消融在统一的法律秩序之中，进而完善我国的社会危害性理论存在的固有不足。

注释：

[①]日本的刑法理论不能称为刑法教义学，刑法教义学是以德奥刑法理论为重要载体的刑法理论。因此，日本学者鲜有将日本刑法理论称为“日本教义刑法学”。

[②]日本多数学者将违法性的实质与实质违法性在相同的含义下讨论，他们的这种理解是对刑法教义学上相关理论的偏离。当然这种偏离不能说是一种错误，本文将之理解为一种特色。由于二者问题域不同，从教义学的角度来看二者是要严格区分的。但既然日本学者大多在违法性的实质的层面研究法益侵害说和规范违反说上形成共识，因此本文就以日本学说理论体系之中研讨。

[③][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2015年版，第79页。

[④]劳东燕：“结果无价值与行为无价值论之争的中国展开”，《清华法学》2015年第3期，第57页。

[⑤]在德国，行为无价值理论包括一元的行为无价值理论和二元的行为无价值理论，其中一元的行为无价值理论，比如波恩学派以及真正的“人”的不法理论等派别已经几乎没有学者再坚持。而二元的行为无价值理论仍然是德国的通说。

[⑥][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第100-101页。

[⑦]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第108页。

[⑧]关于日本理论不法论中的社会伦理思想，日本理论受到韦尔策尔理论的强烈的影响，韦尔策尔曾经认为不法的实质也具有对社会伦理的违反的特性。但是韦尔策尔明确地指出，“违法性是指，对构成要件的实现违反了作为整体的法秩序”，“违法性是指，实现禁止规范之构成要件的行为与作为整体的法秩序之间存在的冲突”。（参见[德]韦尔策尔：《目的行为论导论》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第23页。）显然，韦尔策尔绝非有学者批评的那样，其违法性的实质是对社会伦理的违反。这种对韦氏的误解，在我国理论界普遍存在。实际上，德国所谓的“真正的人的不法理论”所坚持的不法才是纯粹的伦理的不法观。

[⑨][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2015年版，第80页。

[⑩][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2015年版，第81页。

[11]所谓的人的不法理论是由德国刑法学大师韦尔策尔所创立的，人的不法理论是在对梅茨格尔等学者的结果无价值论的批判的基础上而创建的。韦尔策尔的人的不法理论主旨是，不法的成立由行为无价值和结果无价值的共同作用下而证成的。而行为无价值在不法的成立的过程中起到关键性的作用。后来经加拉斯、施特拉腾韦特、耶塞克等学者的完善，最终成为行为无价值和结果无价值并立的二元论，并成为德国不法理论的通说，直至今日。在人的不法理论阵营中，多数说认为刑法的目的和任务在于保护法益，以免遭法规范遭到破坏。但是，除了人的不法理论中的“波恩学派”，包括韦尔策尔在内，并没有将法规范的实质性内容等同于社会伦理。韦尔策尔的立场虽然在语言表达上曾将法规范的本质性内容理解为于社会伦理，但纵观韦氏的著述，他实际上是将社会伦理和刑事政策的内容进行法律化处理，以整体法秩序作为法规范的实质性内容。当然，整体法秩序的概念与德国法哲学有近亲关系，因此，整体法秩序的概念具有抽象性和模糊性。故而，韦尔策尔创建了社会相当性理论，他试图以社会相当性理论作为桥梁来沟通整体法秩序和法规范之间的鸿沟。当代德国刑法著名学者罗克辛（Roxin）对韦尔策尔的理论进行批评，认为整体法秩序和社会相当性理论太过模糊和抽象，进而指出，不法的成立应当依据具有实质性内容的法益来担当，法益的实质性内容来自宪法原则的赋予。也就是说，不法的实质在于结果无价值和行为无价值，但是结果无价值为不法提供实质性的内容。但是这种理论遭到施特拉腾韦特等学者的质疑。实际上，建立在以宪法为原则上的实质性法益的内容，不仅摆脱不了抽象性和模糊性的特征，而且无论是宪法的原则还是宪法的法条都是概括性的内容，施特拉腾韦特指出，宪法原则几乎可以使用任何一个刑法法条，因此以宪法为基础的实质性法益的概念和结果无价值是无法 59 58119 59 34383 0 0 13962 0 0:00:04 0:00:02 0:00:02 13959担证成不法成立的任务的。

[12]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页。

[13]黎宏：《日本刑法精义（第2版）》，法律出版社2008年版，第125页。

[14]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社,2002年版，第154页。

[15][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第349页。

[16]参见[日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2009年版，第348-350页。

[17][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2015年版，第214-215页。

[18][日]福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第125页。

[19]在当今的日本，关于结果无价值和行为无价值，法益侵害说和规范违反说之间的对立比德国更为紧张。这是因为，在德国，纯粹的结果无价值论或行为无价值论立场都偏离教义学的通说甚远，因此至今已极少有学者持这种极端的观点。在20世纪50-60年代以至今日，以东京大学的平野龙一脉，几乎所有东京大学一系的学者大多坚持结果无价值论（或者法益侵害说）；而非东大学派的学者则以行为无价值立场更多，两个学术派别的观点分野泾渭分明。由于行为无价值论和结果无价值论的论争，深刻地影响着对违法性本质的认识，因此对法益侵害说和规范违反说之争论产生重要影响。在学派传承脉络的图景之下，逐渐形成了以小野清一郎为宗，以小野清一郎门下两位杰出的弟子：团藤重光和平野龙一为主的两脉学术派别。团藤重光是小野清一郎的嫡系弟子，他全面继承了小野的学术观点，并对其师的违法性的实质的观点中的极端强调道义和道德的部分进行改造。后来成以团藤重光为代表，坚持行为无价值立场的学派。由于团藤重光在日本有巨大的影响力，团藤系在学派论争中逐渐成为日本当时学界的通说，并影响到其他学术派别。包括木村光江、福田平、大塚仁、西原春夫、藤木英雄，大谷实等。当今青壮派学者，有如井田良、高桥则夫、松宫孝明、盐见淳、日高义博等刑法名家都是站在行为无价值和规范违反说（二元论）的立场。而平野龙一早年就读于东京大学，在法学部求学期间，参加刑法的小野清一郎、民法的我妻荣等讨论课，并表现出其广泛的学术兴趣。1942年9月，平野从东京大学毕业，留校担任小野清一郎的教学助手。平野早期受到小野的影响，也倾向于行为无价值。但之后由于平野去军队服兵役的缘故，日本战败后，他才回到东京大学开始了中断3年的学术生涯。期间恰逢小野清一郎由于政治原因被迫离开东京大学。在1954年，平野作为第一批日美法学交流计划的学者，去美国学习了两年。（参见黎宏“平野龙一及其机能主义刑法观——《刑法的基础》读后”，载《清华法学》,2015年第6期。）在美国求学的两年的时间里，平野的思想发生急剧的转向。转而接受了西方的自由主义、实用主义、功利主义的思想。因此平野龙一对违法性本质的认识不同于小野，带有鲜明的自由主义的特征。平野龙一曾经担任过东京大学的校长，使得东京大学成为传播他的学术思想的基地。事实上也是如此，东大系的松尾浩也、堀内捷三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人、山口厚、佐伯仁志等无一不是站在结果无价值立场或偏向于结果无价值的二元论立场。尽管东大系在日本刑法学界地位特殊，但是在日本学界和裁判所判例的通说行为无价值和规范违反说是不争的事实。综上，无论是对结果无价值和行为无价值的论争，还是规范违反说和法益侵害说的争论，德国和日本存在着显而易见的差异。

[20]黎宏：“平野龙一及其机能主义刑法观——《刑法的基础》读后”，载《清华法学》,2015年第6期。

[21][日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第5页。

[22]参见[日]福田平：《全订刑法总论》，有斐阁2004年版，第147页以下。

[23][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2015年版，第87-88页。

[24][日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第93-94页。

[25]当然会有学者指出，中国的儒家思想对日本的社会和法律文化所产生的影响是极其有限的。即儒家思想并没有在日本生根结果。有学者质疑，“日本是儒教国家吗？”该学者指出，“长期以来，我们似乎已经形成一种惯性思维：日本文化渊源于中国，甚至有同文同种说”，“然而这不过是一个美丽的童话，甚至是有些有害而长期得不到纠正的空话”。（参见李卓：《“儒教国家”日本的实像》，北京大学出版社2013年版，第483页。）事实上，这种观点混淆了“日本是不是儒教国家”，与“日本是否历史上长期受中国文化影响”这两个问题。该学者将“日本不是儒教国家”的这种观点来否定日本历史上曾长期接受中国文化影响的事实。实际上，即使在中国，也不能断言：中国自秦汉至有清以来就是儒教国家。“儒教国家”这个概念的本身就是对中国的误读。儒家思想或有论者称为儒教，仅仅是中国古代百家学说之一家之言。即儒家学说当然不能认为是中国文化的全部。除了儒家思想、道家思想、法家思想，甚至被中国化的佛家思想都曾作为中国文化的组成部分影响日本。中国文化在在对日本刑法理论的影响，尤其在小野清一郎的理论中可窥一斑：（1）儒家思想的体现：“人们所谓的‘法’，是以维持人伦的社会的外部秩序为直接目的的”（[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第59页。）“法属于人伦的、伦理世界中的一种规范秩序，是被政治和权力所保障的秩序”。他还指出，“违法性和道义责任，同时属于伦理的、规范的判断。这里所讲的伦理，是人伦生活的事理、道理和道义，也就是社会生活的条理”，（[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第29-30页。）（2）道家思想的体现：小野使用“道义责任”作为责任的概念。所谓的道义责任就是，“对已被客观地、外部地判断为违法的行为进一步去考虑人主观的、内部的一面……而来评价其伦理的、道义的价值”。（[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社，2004年版，第32页。）所谓的“道义”是一个道家哲学上的概念。小野借用对行为道义价值的判断，来确定行为的主观上对“道”的修正。在我国的道家重要经典《黄帝四经·道法》中明确指出：“道生法。法者，引得失之绳，而明曲直者也”。在道家经典文献《管子·心术上》指出：“事督乎法，法出乎权，权出乎道”。在《管子·霸言》中指出：“立政出令用人道，施爵禄用地道，举大事用天道”。小野的道义责任就是受到这种“人道”观念的表征。（3）佛家思想的体现：小野借用佛家思想的“身业”“语业”“意业”来揭示刑法中的行为的概念的本质，实际上就来自中国佛家思想中的“身业”“口业”“意业”。在公元6世纪中期，佛教从中国经朝鲜向日本传播已经为学界定论。基于以上分析，所谓的以儒家对日本社会和法文化影响有限来否定中国文化对日本的影响的观点是值得商榷的。

[26]公元645年6月，日本孝德天皇宣布模仿中国建立年号，定年号为“大化”。确定645年为大化元年。大化二年（646年）孝德天皇颁布《改新之诏》励行改革，史称“大化改新”。这一事件又称乙巳之变。孝德天皇纵览中国圣贤典章，对中国儒家文化极为敬仰。甚至其年号“大化”皆取自《尚书》中的“施教化，大治天下”之句。此后，大化革新之后的日本的革新派以唐朝律令制度为蓝本，参酌日本旧习，从经济到政治方面进行了改革，规定了中央集权的封建国家体制，并诏书公布改新的内容，律令严格划分良贱的身份制。因此我国有学者认为，“唐代的律令制在唐初即传到了日本，如天智天皇时期，当时的日本政府原样照搬了唐律，而对唐令却作了修改。经过数十年的发展变化，到文武天皇、元正天皇养老年间，终于形成了具有本国特色的法典《大宝律令》”。（郑显文：《唐代律令制研究》，北京大学出版社2005年版，第1-2页。）大化改新开启了日本法律的新纪元，从而以中国传统法律文化为基石的中华法系源源不断地为日本提供理论支持。这样一来，日本的法律体制深受我国传统的法律思想的影响。明治维新之前，虽然日本天皇制一直存在，但在封建时代里，其权力逐渐弱化，政治权利基本上被分散到地方上，此时产生了统领地方政治权力的武将，并通过世袭，形成一定制度上与天皇制并存的中央集权式的武士阶层的政治势力，德川家族在封建时代末期，建立了这种政治形态，其体制持续了250年之久。在19世纪中期，日本处于德川幕府时代的末期。（参见[日]西原春夫：“日本与德意志刑法和刑法学》”，林亚刚译、李国胜审校，载《法学评论》2001年第1期。)掌握大权的德川幕府对外实行“锁国政策”。随着西方资本主义的崛起，美国海军准将马休·佩里（Matthew Perry）率领舰队进入江户（东京）岸的浦贺，把美国总统米勒德·菲尔莫尔(Fillmore, Millard 1800-1874年，美国第13任总统)写给日本天皇的信交给了德川幕府，要求同日本建立外交关系和进行贸易。这就是日本历史上的“黑船事件”。以此事件为契机，日本意识到改革的紧迫性，时值当时的孝明天皇去世，明治天皇即位。当时民众要求还政于天皇，经过系列的斗争，最终通过没有流血的方式“倒幕运动”成功，明治天皇成功执掌政权。明治天皇于1868年日本又开始了明治维新，明治维新是日本在受到西方资本主义工业文明冲击下所进行的，由上而下、具有资本主义性质的全面西化与现代化改革运动。由于明治维新的目标是为了富国强政，在社会、文化、土地、教育、军事、交通、宗教等政策进行现代化革新，但是在刑法方面，并没有进行近代化彻底的改革。因此，和其他政策的现代化相比，“近代化刑法思想在日本出现稍晚一些”。1868年，明治政府颁布了《暂定刑律》（《仮刑律》），《淡定刑律》在参考日本律令法时代的《大宝律》《养老律》的同时，也采纳了江户时代的《公事方御定书》以及明清律令的内容。《暂定律令》由相当于总则的《名例》与盗贼、斗殴、人命、诉讼、捕亡、犯奸、受脏、诈伪、断狱、婚姻、杂讼12律组成。《名例》中还规定了中国古代法律的“八逆六议”。 参见（周振杰：“日本近代刑法与刑法思想史研究”，载《刑法论丛》,2011年第3期，第420页。）1870年明治政府又编纂了又制定了《新律纲领》和《改订律例》，但是很多学者批评这三部法典都充斥了“复古、回归律令的气味”。显然，日本在这一段的法律革新，并没有面向西方法律体系有实质的转向。但是,由于当时的欧美各国在国外进行殖民地扩张。“因为当时作为殖民地化的手段所使用的，是关于外国人犯罪由该外国才有裁判权的所谓领事裁判权。”他们的理论依据就是认为欧美意外国家没有保障人权的法律制度和裁判制度。日本避免被欧美国家的殖民地化，因此在1880年，明治政府聘请法国巴黎大学鲍索纳德（G.E.Boissonade）以《法国刑法典》为蓝本，帮助日本起草的《日本刑法》才得以颁布，这就是日本所谓的旧刑法。不过这部刑法典在审判工作中遭到批判，说它不符合日本的实际情况。因为当时日本政府目标是富国强兵，政府将它视作实现这一目标所需要的基本国家结构，也就是建立以天皇制为中心强有力的官僚国家。从这种观点来看，与其采纳法国的总统制，不如采纳德意志承认的帝制方式更符合要求。因此又重新启动了刑法修改的工作，当时日本认为应当以德意志法为典范。于是在1908年又通过了以1870年《德国刑法典》为蓝本的新刑法典。（参见马克昌：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第241页。）从此日本的刑法理论才逐渐过渡到近代时期。以上简要地回顾了日本刑法变革背后的历史，可以看出日本刑法从大化改新开始一直接受中国古代传统的法律思想，直至近代，才完成刑法理论的转型。由于日本的刑法理论转型过程中是渐进性的，因此中国传统刑法思想中的伦理观念深深地在日本刑法学界打上烙印。

[27]“义理”既是人头脑中的一种规范观念，也是一套能产生某种社会拘束力的外在规范。义理主要有“对社会的义理”和“对名誉的义理”。义理的观念原本产生于中国，随着中国宋学传入日本后，义理思想逐渐与日本本土文化相融合，形成既保持东方本色，又带有日本特点的文化现象，成为扎根于日本社会和文化的基本伦理道德观念，和风俗、社会规范。（参见黄宝珍：“日本人的义理观解读”，载《贵州大学学报（社会科学版）》,2009年第6期。）但是，作为特定的规范，其本身并没有明确的规定，更多地是表现为一种原理和价值。某种意义上可以将其称之为日本社会的秩序原理。现代日本法可能是非西方国家尝试对西方法规模最大、最成功的继受者之一。（陆发奎：“‘义理’秩序原理——对日本传统秩序原理的社会学考察”，《西南政法大学法学硕士论文》。）日本文化中的“义理”思想奠定了其刑法与伦理之间不可割舍的牢固的关系。由此，我们不难理解后来的小野清一郎为什么对违法性本质的阐述得如此“另类”。当然小野清一郎认为犯罪不仅是侵害国家的危险性行为，而且也是国民道义不允许的行为，他完全排斥违法的本质是侵害和威胁法益，走向了过于极端的立场。尽管小野清一郎的学说被后人多有批判，但是，他的一些重要的学术理论，诸如犯罪论体系经由其弟子团藤重光的改造，长时期成为日本刑法学界的通说。       

[28]通过上述对日本近代思想史的变迁做简要而且必要的梳理，可以看出日本犯罪理论在继受德国学说过程中产生了变异的历史、文化因素。这种变异背后存在着深刻的文化动因。德国在刑法的目的或任务中形成广泛认同的实质违法性理论，即法益保护理论。因此，德国极少学者完全否定法规范在保护法益不受侵害或威胁所发生的作用。但在日本坚持规范违反说的学者，由于社会伦理的参与，从历史上一直坚持的、行之有效的人与人之间应当具有的关系中去揭示永恒的价值。实际上已经达到重新对法规范这个概念“赋意”的效果。尽管持规范违反说还是法益侵害说对实务判例的结果不会带来巨大的偏差，但是违法性的实质毕竟是一个刑法理论的基本问题，它对其他的理论影响之大，有牵一发而动全身之效果。

[29][日]川岛武宜：《现代化与法》，申政武、李旺等译，中国政法大学出版社2004年版，第5页。

[30][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第99页。

[31]张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第108页。

[32][日]山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论”，金光旭译，载《中外法学》2008年，第4期。

[33][日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2015年版，第83页。

[34]以上是山口厚对盐见淳的观点的评析。山口还认为，在日本井田良和盐见淳是行为无价值重新复兴的代表人物。井田和盐见所代表的行为无价值论与结果无价值论的争论从一般的违法性的讨论，转移到具体违法阻却要件的解释问题，从而不再是抽象的一般性争论，而是围绕解释论的争论。山口厚还指出，现在的行为无价值论和结果无价值伦的争论两种立场共同排斥道德主义，都将保护法益作为刑法的任务。见山口厚：“日本刑法学中的行为无价值论结果无价值论”，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期，第590-595页。

[35]余振华：“违法性之理论基础”，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第43页。

[36]小暮得雄其实混淆了实质违法性和违法性的实质的区别，在德国理论中，违法性的实质和实质违法性是两个概念体系，他们各自对应两个不同的问题域。在这里尽管他所使用的是“实质违法性”的概念，其实他试图揭示的是违法性的实质。另外需要指出的是，小暮得雄将形式违法性理解为行为对构成要件中的法规范的抵触，这种见解可以说是错误的。在德国，耶塞克和罗克辛都明确对这种理解表达过反对态度，而在当今的德国，基本上没有学者持这种见解。

[37][日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译、甘添贵监译，中国政法大学出版社2003年版，第155页。

[38]所谓的外务省机密泄漏事件：在该案中，身为新闻记者的被告使与其有肉体关系的外务省女性事务官泄露了有关归还冲绳的秘密协定的内容（即所谓的日本政府背着国民代为承担了一部分美军驻军费用），结果被以教唆违反国家公务员法泄露秘密予以起诉。本案争点在于，被告人所泄露的秘密协定的内容原本是否属于应对公民保密，进而不能成为报道机构可以正当获得的新闻素材的对象。一审判决在通过取材活动所获得的利益与被暴露的协定内容加以保密的利益予以考量的基础上，以不能证明系非正当行为这一理由而宣判被告人无罪。对此，上诉审及最高法院则以利用肉体关系教唆作为采访活动的方法不相当为根据，认定被告人有罪。最高法院裁决理由的逻辑是：该手段、方法“虽然没有触犯一般的刑罚法令，但依照法秩序整体的精神，在实施严重践踏采访对象的个人人格尊严等在社会观念上不被容许的行为的场合，亦超出了正当采访活动的范围，具有违法性”。（参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版）》，钱叶六译、王昭武审校，中国人民大学出版社2013年版，第76-77页。）

[39]参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义（第4版）》，钱叶六译、王昭武审校，中国人民大学出版社2013年版，第83页。

[40][日]日高义博：违法性的基础理论，张广云译，法律出版社2015年版，第10页。

[41]日本刑法理论中的社会伦理主义是指，“违反社会伦理规范是规制包括意思在内的人的行为东西，因而违法评价指向包括主观方面在内的行为”，“违反社会伦理规范的行为就属于应被法律所禁止的行为，应被评价为违法”。（[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第79页。）

[42]在德国也不乏学者将不法的实质看作对社会伦理规范的违反，比如韦尔策尔曾认为违法性的本质在于违背社会伦理。在韦尔策尔之后的奥托和哈德维希所主张的所谓的“真正的人的不法理论”也将不法的实质看作对伦理的违反。但是，第一，韦尔策尔事实上将这种道德伦理放置在整体法秩序的观念之下进行考量，也就是说韦尔策尔的道德伦理实际上是被法秩序化的道德伦理，韦尔策尔有时又称为“法的观念价值”。第二，韦尔策尔坚持不法的实质在于行为无价值的同时，并没有完全否认结果无价值的作用。当然有学者指出韦尔策尔是一元论的行为无价值论者，但是他明确地指出：“刑法法条的实体内容不是纯粹的法益保护，而是遵守法的观念价值；其中法益保护从本质上看，只是一种条件”。（Welzel:Über Substantiellen Begriff des Strafgesetzes,in:Festschriftfür Eduard Kohlrausch,1944.参见王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第58页。）由此可见，韦尔策尔并不是纯粹的一元的行为无价值论者，他是二元行为无价值论立场的坚持者。

[43][日]西原春夫：《刑法·儒学与亚洲和平》，山东大学出版社2008年版，第232页。

[44][日]西原春夫：《刑法·儒学与亚洲和平》，山东大学出版社2008年版，第234-235页。

[45]参见武树臣：“论中华法系的多元性格与时代意义”，载《人民论坛•学术前沿》2013年1月下。

[46]《礼记·曲礼》。

[47]本文认为，所谓的刑法教义学的概念，在我国有被滥用之虞。只有德国哲学和德国哲学中产生的特定的方法论为路径所形成的刑法解释学才能被称为“教义刑法学”，而有学者将日本的刑法理论体系也称之为刑法教义学，笔者认为是不妥当的。

（本文详情请参见纸质版《刑事法评论》第39卷，北京大学出版社，2017年9月）